변시 형사법 기록 증거능력 없는 증거 기재례

증거능력 없는 증거

가. 공범 아닌 공동피고인의 법정진술

이을남이 공판기일에서 김갑서로부터 피고인을 모욕한 사실을 전해들었다는 진술은 공판 기일에서 선서없이 한 피고인으로서 진술로서 증거능력이 없습니다.

 

나. 공범 아닌 공동피고인의 진술서 및 진술조서

피고인은 고소장과 경찰 진술조서에 대하여 부동의하였고, 이을남은 피고인의 지위에서 고소장 등의 진정성립을 인정하였을 뿐 형소법 제312조 제4항에 따라 증인으로 고소장 등의 진정 성립을 인정한 것이 아니고, 영상녹화물 기타 객관적 방법에 의한 증명도 없으므로, 고소장 등은 증거능력이 없습니다.

 

다. 사경 작성 피고인에 대한 피신조서

: 피고인에 대한 제1회 사경 피신조서는 피고인이 내용부인 취지로 부동의하므로 피고인에 대하여 증거능력이 없습니다.

 

라. 사경 작성 참고인에 대한 진술조서

1) 김갑서 작성 진술조서(변7회)

피고인은 김갑서에 대한 경찰 진술조서에 부동의하였는데, 피고인의 사촌형인 김갑서가 법정에서 형소법 제148조에 따른 증언거부권을 행사하여 형소법 제312조 제4항의 진정성립이 증명되지 아니하였고, 또한 정당한 증언거부권의 행사로 인한 증언거부는 형소법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니하므로, 김갑서에 대한 경찰 진술조서는 증거능력이 없습니다.

 

2) 조은숙 작성 진술서 (변 4회)

조은숙이 이 법정에 출석하지 아니한 이상 형소법 312조 제5항, 제4항의 요건이 충족되지 아니하였고, 조은숙은 2014. 10. 12. 딸 박순덕을 방문하기 위하여 미국 으로 출국한 사실은 인정되지만 2달 정도 머물다가 귀국하겠다고 하였음에도 검사가 조은숙의 귀국 여부를 확인하여 증인신청 등을 한 바가 없으므로, 조은숙이 해외로 출국하였다는 점만으로는 조은숙의 법정 출석을 위한 가능하고도 상당한 수단을 다하더라도 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때라고 볼 수도 없습니다. 형소법 제314조의 ‘소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당되지 아니하므로, 위 증거는 증거능력이 없습니다.

 

마. 녹음 관련

1) 압수된 SD카드 및 녹취서

: SD카드는 대화의 당사자로서 통비법 3조에 위반되지는 않으나, 이는 실질적으로 형소법 313조 1항의 ‘피고인의 진술이 기재된 서류’라고 할 것인데, 피고인이 증거로 하는 데 부동의하고 있고, SD카드로 녹음한 사람인 김갑서가 법정에서 형소법 제148조에 따른 증언거부권을 행사하여 SD카드에 녹음된 피고인의 진술 내용에 관한 성립의 진정이 증명되지 않았으므로, SD카드에 녹음된 피고인의 진술과 그 진술을 기재한 서류인 녹취서는 각 증거능력 없음

 

2) 보이스펜

보이스펜에 녹음된 피고인의 진술 내용은 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로 통비법 3조 1항에 위배되지는 않으나, 이는 피고인 아닌 자가 작성한 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없는바 그 성립의 진정이 작성자인 김직원의 진술에 의하여 공판기일에 증명되지 않았으며(형소법 313조 제1항), 김직원에 대한 송달이 불능되어 김직원이 출석하지 아니한 것만으로는 형소법 제314조에서 말하는 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술을 요하는 자가 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하므로 증거능력이 없습니다.

 

마. 위수증 및 2차적 증거 –(i)체포/압수 요건 구비 여부 (ii) 별건압수 (iii) 사후영장

1) 압수된 커터칼 과 압수조서 및 압수목록(7회)

가) 압수된 커터 칼

형소법 제211조가 현행범인으로 규정한 ‘범죄의 실행행위를 종료한 직후’라고 함은, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있습니다.

경찰관들은 강도 범행일시인 2017. 6. 8. 23:50경부터 40분이 지난 2017. 6. 9. 00:30경 그 사이 숨어 있다가 나타난 피고인을 범행장소에서 현행범인으로 체포하였으나, 시간적으로나 장소적으로 보아 피고인이 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백하다고 볼 수 없으므로, 피고인에 대한 현행범인 체포는 위법합니다.

검사 또는 사법경찰관은 현행범인 체포현장에서 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있지만, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 사후에 압수수색영장을 청구하여야 합니다

경찰관이 피고인을 현행 범인으로 체포하면서 커터 칼 1개 등을 압수하였으나 앞서 본 바와 같이 현행범인 체포가 위법할 뿐만 아니라 사후에 압수수색영장을 발부받지 아니하였으므로, 커터 칼 1개는 영장주의에 위반하여 수집한 위법수집증거에 해당합니다. 또한 압수조서 및 압수목록(커터 칼, 던힐담배)은 커터 칼 1개 등을 압수하면서 작성된 2차적 증거에 해당하므로 피고인이 증거로 함에 동의하였다 하더라도 그 증거능력이 없습니다.

 

 

 

2) 차량 블랙박스(증 제2호)와 압수조서 및 압수목록(블랙박스)[변6회]

범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있지만, 사후에 지체없이 영장을 받아야 합니다(형소법 제216조 제3항).

사법경찰관이 긴급을 요하여 교통사고 현장에서 사고를 일으킨 피고인 김갑동 소유의 차량에 부착된 블랙박스를 영장없이 압수하였으나, 사후에 압수, 수색영장을 발부받지 아니하였으므로, 블랙박스는 영장주의에 위반하여 수집한 위법수집증거에 해당합니다. 이 경우 피고인 김갑동을 상대로 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거인 블랙박스는 공범으로 기소된 피고인 이을남에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없습니다.

압수조서 및 압수목록(블랙박스)은 블랙박스를 압수하면서 작성된 2차적 증거에 해당하므로 피고인 이을남이 증거로 함에 동의하였다 하더라도 그 증거능력이 없습니다.

 

3) 압수된 금목걸이와 압수조서의 증거능력[변3회]

검사 또는 사법경찰관은 체포영장에 의하여 피의자를 체포하는 경우 에 필요한 때에는 영장 없이 압수, 수색을 할 수 있지만(형소법 제216조 제1항 제2호), 이 경우에도 압수할 수 있는 것은 당해 사건의 증거물이며, 별건의 증거를 발견한 때에는 임의제출을 구하거나 영장에 의하여 압수하여야 합니다. 그리고 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 사후에 압수수색영장을 청구하여야 합니다(같은 법 제217조 제2항).

경찰관이 체포영장에 의하여 피고인을 체포하면서 금목걸이 1개(증 제3호)를 압수하였으나, 체포영장의 범죄사실은 신용카드 갈취와 디지털카메라에 대한 점유이탈물횡령의 점이어서 금목걸이 1개는 체포영장의 범죄사실과 아무런 관련성이 없을 뿐만 아니라 사후에 압수수색 영장을 발부받았다는 점에 관한 아무런 소명이 없으므로, 금목걸이 1개는 영장주의에 위반하여 수집한 위법수집증거에 해당합니다. 또한 압수조서는 금목걸이를 압수하면서 작성된 2차적 증거에 해당하므로 피고인이 증거로 함에 동의하였다 하더라도 증거능력이 없습니다.

 

바. 참고인 진술서(313조 적용 사안)

피고인 아닌 자가 법원이나 수사기관 외에서 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 원진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되면 증거능력이 인정됩니다

나부인은 남편이 교통사고로 다쳐 글을 쓰지 못하여 남편이 불러주는 대로 증명서의 본문과 성명을 직접 적었을 뿐 원진술자인 전총무가 자필로 작성하였다거나 그 서명 또는 날인이 있다고 볼 만한 자료가 없습니다. 나아가 형소법 제313조 제1항에 의하여 증거능력을 부여할 수 없는 이상 원진술자인 전총무가 사망하였다고 하더라도 형소법 제314조가 적용될 수 없습니다. 따라서 증명서는 증거능력이 없습니다.

 

 

사. 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 진술(316조)

1) 전문진술 - 피해자(장동근)의 일부 증언[변7회]

피해자는 법정에서 “김갑동이 합의를 위해 증인을 찾아왔을 때 ‘이을남이 주점 룸에서 피고인과 함께 저의 멱살을 잡고, 뺨도 때렸다.’고 말했다.”고 진술하였는데, 이 증언은 피고인이 아닌 자(피해자)의 진술이 피고인 아닌 타인(김갑동)의 진술을 내용으로 하는 것입니다. 원진술자인 김갑동이 공동피고인으로 함께 재판을 받고 있으므로 원진술자가 질병 등의 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하여 피해

자의 위 진술은 형소법 제316조 제2항에 따라 증거능력이 없습니다.

 

2) 전문진술 및 전문진술이 기재된 서류

정고소의 법정진술 중 일부 및 정고소에 대한 진술조서의 진술기재 중 “김갑동이 매매대금 중 5천만원을 이을남에게 나누어 주었다”는 부분은 피고인 아닌 자의 피고인 아닌자의 진술을 내용으로서 원진술자인 김갑동이 법정에 출석하고 있는 이상 형소법 제316조 제2항 및 제312조 제4항에 따라 증거능력이 없습니다.

 

아. 본래증거로서 전문진술에 해당하는 경우

: 증인 A가 피고인 乙로부터 들은 ‘피고인이 알선의 대가로 1억원을 요구했다’라는 부분은 피고인 乙의 진술의 존재 자체가 요증사실이므로 재전문진술이 아니라 피고인 乙로부터 들은 전문진술이나, 피고인 甲이 이를 증거로 하는 데 부동의하고 있고, 원진술자인 피고인 乙이 이 법정에 출석하여 함께 재판을 받고 있으므로 형소법 316조 2항 소정의 요건을 충족하지 아니하여 증거능력이 없습니다.

 

- 재전문진술 또는 재전문진술이 기재된 조서

: 증인 甲의 법정진술, 甲에 대한 진술조서 중 ~라는 진술 또는 진술기재 부분은 재전문진술 또는 재전문진술이 기재된 조서인데 피고인이 증거로 하는 데 부동의하고 있으므로 증거능력이 없습니다.