재량행위와 기속행위의 구별

<재량행위와 기속행위의 구별> 사시2012년 출제 

1. 재량행위와 기속행위의 구별실익

(1) 행정소송에서의 구별실익

1) 법원의 통제: 재량행위는 재량권의 한계를 넘지 않는 한(재량권의 행사에 일탈 또는 남용이 없는 한) 재량을 그르친 경우에도 위법한 것이 되지 않고 부당한 행위가 되는데 불과하므로 재량권의 한계를 넘지 않는 한 법원에 의해 통제되지 않는다. 부당한 행정행위는 행정심판의 대상이 된다. 반면 기속행위는 행정권 행사에 잘못이 있는 경우 위법한 행위가 되므로 기속행위에 대한 법원의 통제에는 그러한 제한이 없다.

2) 사법심사방식: 기속행위의 경우 법원은 행정청의 판단과 결정 모두를 심사대상으로 하여 행정청의 판단이 법원의 판단과 다른 경우 법원의 판단을 행정청의 판단에 대체하여 행정청의 행위를 위법한 것으로 판단할 수 있다(완전심사 및 판단대체방식). 그러나 재량행위에 있어서는 행정청의 재량권의 일탈∙남용이 있거나 행정청의 판단이 심히 부당한 경우가 아닌 한 법원은 당해 행정청의 결정을 위법하다고 판단할 수 없다(제한심사방식). 判例도 예외적 승인에 해당하여 재량행위에 해당하는 개발제한구역 내 건축물용도변경신청불허가처분에 대해서 법원은 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈∙남용이 있는지 여부만을 심사하게 된다고 판시하였다.98두17593 - 취사용 가스판매장으로 ‘용도변경’

3) 일부취소의 가부(변시 14‘사례): 처분의 일부만이 위법한 경우 위법한 부분만의 일부취소가 가능한지가 문제. 기속행위는 법원이 일부 취소 가능하다. 예를 들어 1000만원의 조세 부과에 대한 취소소송에서 500만원에 해당하는 부분의 일부취소 판결이 가능하다. 그러나 재량행위는 행정청의 독자적 판단권이 존재하므로 무엇이 가장 적절한 행위인지에 대해 법원이 판단할 수 없다. 따라서 해당 행정행위에 재량권 일탈∙남용이 있음을 확인한 경우 전부취소판결만이 가능할 뿐이다.

 

(a) 일부취소가 가능한 경우(기속행위) 요건에 부합하는 경우에만

① 조세부과처분과 같은 금전부과처분이 기속행위인 경우, 부과금액의 산정에 잘못이 있는 경우 당사자가 제출한 자료에 의해 정당한 부과금액을 산정할 수 있다면 부과처분 전체를 취소할 것이 아니라 정당한 부과금액을 초과하는 부분만 일부취소하여야.

 

(b) 일부취소가 불가능한 경우

① 과징금 부과처분과 같이 재량행위인 경우 처분청의 재량권을 존중하여야 하고, 법원이 직접 처분을 하는 것은 인정되지 아니하므로 전부취소를 하여 처분청이 재량권을 행사하여 다시 적정한 처분을 하도록 하여야 한다. 재량행위의 일부취소(영업정지 6개월 중 영업정지 3개월을 취소하는 것)는 행정청의 재량권을 침해하는 것이므로 인정X(다시 재량을 행사해야)

[판례1] 영업정지처분이 적정한 영업정지기간을 초과하여 위법한 경우 그 초과부분만을 취소할 수 없음. : 법원으로서는 영업정지처분이 재량권 남용이라고 판단될 때에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할 수 있을 뿐이고, 재량권의 한계 내에서 어느 정도가 적당한 영업정지기간인지를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어남.

 

(2) 부관과의 관계

부관이란 행정행위에 조건 또는 기한 등 부수적인 규율을 붙이는 것을 말한다. 재량행위의 경우 통상 재량권의 범위 내에서 법적 근거 없이도 행정행위의 법률효과를 일부 제한하거나 상대방에게 특별한 부담을 지우는 부관[기부채납]을 붙일 수 있지만. 기속행위의 경우 법상 요건이 충족되면 일정한 행위를 하여야 하므로 행위요건의 일부가 충족되지 않은 경우에 법령에 특별한 근거가 없는 한 그 요건의 충족을 조건으로 하는 부관인 법정요건충족적의미의 부관(충족하지 못한 요건이 가벼운 경우 거부하기 보다는 그 요건을 충족할 것을 조건으로 하는 부관을 붙일 수 있다)만을 붙일 수 있을 뿐 행위의 효과를 제한하는 부관을 붙일 수 없다.

다만, 재량행위와 기속행위의 구별은 부관 부착 가능 여부에 결정적인 것은 아니다. 재량행위이더라도 귀화허가(면허) 등 성질상 부관을 붙일 수 없는 행정행위는 부관을 붙일 수 없다.

 

(3) 공권과의 관계

기속행위에 있어서는 행정청에 대하여 특정한 내용의 행위를 청구할 공권이 인정되지만, 재량행위에 있어서는 그러한 공권은 인정되지 않으며 무하자재량행사청구권이라는 공권이 인정된다.

(4) 요건 충족에 따른 효과의 부여[사시 08‘사례]

행정청은 기속행위에 있어서는 요건이 충족되면 반드시 법에 정해진 효과를 부여하여야 하지만, 재량행위에 있어서는 요건이 충족되어도 공익과의 이익형량을 통하여 법에 정해진 효과를 부여하지 않을 수도 있다. 기속재량행위의 경우 거부처분을 할 중대한 공익상 필요가 없는 한 요건을 충족하면 신청에 따른 허가 처분을 하여야 한다.

[判例] 주택건설사업계획의 승인(면허 내지 특허 – 허가보다는 더 강함. 특정인에게 사업권을 주므로, 상대방의 권리나 이익을 줌: 수익적. 부여할지 말지의 상당한 재량을 갖고 있음.)은 주택건설사업계획이 관계법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 불허가 결정을 할 수 있다.(2004두10883) 이는 재량행위로서, 기속재량이 아님. 기속재량은 원칙적으로 기속행위이나, 법에 정해져 있지 않는 경우 거부하는 경우를 말한다는 점에서 차이가 있음.

[判例] 산림훼손허가신청 중대한 공익상 필요가 인정할 때(원칙상 기속행위), 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분할 수 있다.(2005두13315[주택건설사업계획승인신청서반려처분취소]) - 기속재량

[判例] 건축허가(집을 짓는 것)은 허가 대상으로서 기속행위이나, 중대한 공익상의 이유를 들어 거부할 수 있음.

 

2. 재량행위와 기속행위의 구별기준 

재량행위와 기속행위의 구별기준을 판시한 판례는 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 (i)법규의 체재∙형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 (ii)행정분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위자체의 개별적 성질과 유형을 모두 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 하였다..(허가인지, 면허 인지 등을 판단)

(1) 법률규정 및 입법취지

재량행위와 기속행위의 구별에 있어서 법률규정이 일차적 기준이 된다. 법률에서 효과규정을 ‘(행정청은) … 할 수 있다’라고 규정하고 있는 경우에는 원칙적으로 재량행위이고, ‘(행정청은) … 하여야 한다’라고 규정하고 있는 경우에는 원칙적으로 기속행위이다.

① 법률에서 ‘(행정청은) … 한다’라고 규정하고 있는 경우에는 입법취지 및 입법목적 그리고 문제의 행위의 성질을 고려하여 해석을 통하여 판단하여야 한다.

② ‘(행정청은) … 하여야 한다.’라고 규정된 경우에도 예외적으로 재량행위로 해석하여야 할 경우가 있을 수 있고, ‘할 수 있다’라고 규정되어 잇는 경우에도 기속행위로 해석될 수 있는 경우(ex)경찰허가)가 있다.

③ 행정청이 아닌 국민을 상대로 법을 만든 경우(ex) …하고자 하는 자는… 허가를 받아야 한다)에는 해석을 통하여 판단하여야 한다.

(2) 법령의 규정이 명확하지 않은 경우 : 법령의 규정이 명확하지 않은 경우 당해 법령의 규정과 함께 문제가 되는 행위의 성질, 기본권 관련성 및 공익관련성을 종합적으로 고려하여야 한다.

① 일반적으로 불법행위에 대한 제재조치는 재량행위에 친숙한 행위이다.

② 귀화허가, 여객자동차운전사업면허와 같이 새로이 권리(신분, 능력)를 설정하여주는 특허는 재량행위로 해석될 가능성이 있는 반면에 인간이 본래 가지고 있는 자연적 자유의 회복을 내용으로 하는 허가(ex) 유흥주점영업허가, 건축허가, 운전면허)는 기속행위로 해석될 가능성이 크다. 왜냐하면 허가의 요건이 충족된 경우에도 허가를 해주지 않은 것은 신청자의 자연적 자유를 제한하는 결과가 되기 때문이다. 이에 반하여 특허에 있어서는 공익의 실현을 고려하여야 하므로 통상 재량행위로 보아야 한다. 判例도 마을버스운송사업면허(특허)의 허용 여부는 법령이 특별히 규정한 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이라고 보아야 한다고 한[판례3: 99두3812] 반면, 유흥주점영업허가가 보건위상상 목적으로 제한되어 있는 경우 반드시 요건을 갖추면 허가해주어야 한다고 판시하였다.

③ 국민의 중대한 기본권이 관련되는 경우에는 기속행위 쪽으로 해석하여야 한다.

- 기속과 재량 구별기준

	규정 형식	행정 작용
기속	일의적∙확정적	기계적 작용
재량	다의적∙불명확	결정재량/선택재량

 

- 기속과 재량의 구별실익

구분	부관 가부	행정소송대상(대상적격)	실체적 공권 (원고적격)	위법성 판단 (본안판단)	처분의무
기속	원칙 불가 예외 법령요건 충족시	O	강행법규성 사익보호성 (특정처분 요구)	판단대체방식 (독자적 결론 도출)	특정처분의무
재량	O	O(행정소송법 제27조)	무하자재량 행사청구권	제한심사방식	하자 없는 재량권 행사