민법 - 담보법(민법4) 일부 내용 요약 정리

1. (연대) 보증 구상권 : 채무관계[연대채무/부진정연대채무/연대보증], 구상권: ① 주채무자의 부탁으로 보증인이 되었을 것, ② 변제 기타 출재, ③ 출재에 과실이 없을 것, ④ 주채무를 소멸시켰을 것.

공동보증 법리: (a) 대위변제를 한 연대보증인이 다른 연대보증인들에 대하여 각자의 부담 부분을 한도로 갖는 구상권은 주채무자의 무자력 위험을 감수하고 먼저 대위변제를 한 연대보증인의 구상권 실현을 확보하고 공동연대보증인들 간의 공평을 기하기 위하여 민법 제448조 제2항에 의하여 인정된 권리이다. (b) 공동연대보증인 중 1인이 채무 전액을 대위변제한 후 주채무자로부터 구상금의 일부를 받은 경우, 자기 부담부분에 관하여는 오로지 주채무자로부터만 구상을 받아야 한다. (c) 그런데 주채무자의 구상금 일부 변제금액이 대위변제를 한 연대보증인의 부담부분을 넘는 경우, 주채무자의 구상채무를 감소시킴과 동시에 다른 연대보증인들의 구상채무도 자기의 부담비율에 상응하여 감소시킨다.

 

#건물철거 및 인도청구: ⓐY건물 철거청구: ⓵청구자가 소유자이며, ⓶상대방이 점유자이며, ⓷상대방이 소유권(처분할 권한)이 있어야 한다.(214조) + ⓑX토지 인도청구: ⓵청구자가 소유자이며, ⓶상대방이 점유자이며, ⓷상대방에게 점유할 권원이 없어야 한다.(213조) *점유자: 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이고, 건물의 소유자는 현실로 건물이나 그 대지를 점거하고 있지 않더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.(91다10329)

*처분할 권한: 건물소유자로부터 그 건물을 순차로 매수하여 현재 그 건물을 점유하고 있으나 아직 이전등기를 하지 않은 경우 대지소유자는 누구를 상대로 건물철거를 하는지와 관련, “건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙적으로 건물소유자에게만 그 철거처분권이 있으나, 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 소유권이전등기를 하지 않더라도 그 점유 중인 건물에 대하여 ‘법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위’에 건물철거를 O(86다카1751)

*간접/직접 점유 : 불법점유를 이유로 건물명도청구 하려면 현실적으로 불법점유하고 있는 상대로 하여야하고, 현실적으로 점유하고 있지 않는 이상 그 청구는 부당하다. 다만, 계약관계를 이유로 임대인이 간접점유를 하고 있는 임차인을 상대로 반환청구할 때에는 간접점유자도 상대방이 될 수 있다.

 

2. 유치권: 의의/성립/효력[유치,경매,과실]/판례연구 ①타인 소유의 물건 또는 유가증권에 대한 적법한 점유, ②변제기가 도래한 채권의 존재, ③채권과 목적물의 견련관계, ④유치권배제 특약의 부존재

압류 전/후 – 유치권 대항 가능O/가능X

 

3.저당권 부종성 예외: ①채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, ②채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효//제3자를 채무자:부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 ⓐ매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 ⓑ당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 채무를 담보하는 것으로서 유효

3-1목적물: 부합[R:부속] / 종물 : 매매계약[경매] 속 종된 권리인 지상권도 이전하기로 봄이 상당.[다만 제3자에게 처분시 이전등기 要] (i)물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 (ii)자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물X.

3-2. 불법말소 : 등기 효력 발생요건O, 존속요건X, 곧바로 근저당권이 소멸하는 것X, (i) 매각 대금 납입 전: ‘근저당권말소등기의 회복등기’청구하면 종전의 순위를 보유하며, 회복등기의 상대방은 말소 당시의 소유명의인이고, 말소 후에 등기명의를 취득한 자는 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무를 부담한다. 회복등기가 이루어지면 배당순위에 따라 배당받을 수 있다. 저당권자는 별도의 배당요구 없이도 배당을 받을 수 있다.(민집 148조 제4호 참조). 그리고 저당권자는 배당에서 제외되면 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

우선변제할 ‘권리’는 있긴 하나, 채권신고를 못했을 것, 그 경우 (ii) 배당이의 OR 배딩이의의 소 (iii) 배당이의를 못한 경우 - 부당이득반환청구 소송 (iv) 말소자를 상대로 750조 손해배상청구. 중개인 有 - ①법무사를 상대로 손해배상청구, ②사무원을 상대로 750조, 법무사를 상대로 756조 손해배상청구

756 및 750조 손해배상청구와 741조 부당이득반환청구권은 선택적

 

4. 물상대위 : 담보물권의 목적물의 멸실, 훼손, 공용징수 등으로 그 목적물에 갈음하는 금전 기타의 물건이 담보물의 소유자에게 귀속된 경우 담보권이 그 대표물에 존속하는 것을 말한다. 민법 제370조는 제342조를 저당권에 준용토록 하고 있어 저당권에 따른 물상대위를 규정한다.

(1) 저당권자가 물상대위권을 행사하기 위해서는 대위목적물의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다(민법 제370조, 제342조 제2문). 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건의 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사할 수 있다고 한다.

(i) 압류의 방법에 의한 경우. 물상대위의 목적물이 금전채권인 경우, 먼저 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령(또는 추심명령)을 신청하는 방법(민집 제273조)이다. 물상대위의 목적물이 금전 아닌 물건인도청구권인 경우에는 유체물인도청구권의 압류방법에 의한다.(민집 242조 참조).

(ii) 다른 채권자에 의해 개시된 집행절차에서의 배당요구의 종기까지 배당요구를 하는 방법(민집 제247조: 이 경우 압류 不要)이다. 물상대위의 시한은 배당요구의 종기까지.

단순히 저당권의 등기사실만으로는 물상대위에 의해 우선변제X. 저당권자가 배당요구의 종기까지 집행법원에 물상대위권자로서 우선변제권을 행사한 바가 없다면 물상대위를 근거로 우선변제권을 주장X

 

4-1. 상계: 동종의 대립되는 채권이 변제기에 도달하여 상계적상에 있고, 상계의사표시를 할 것. ⓐ담보권 설정 이전에 상계권자[전세권설정자]의 반대채권이 존재, ⓑ 반대채권의 변제기가 수동채권의 성립(전세금반환채권)보다 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야(선도래설)

 

5. 법정지상권: ① 저당권설정 당시에 건물이 존재할 것, ② 저당권설정당시 토지와 건물의 소유자의 동일성, ③ 토지나 건물의 양쪽 또는 어느 한쪽에 저당권이 설정될 것, ④ 경매로 인해 소유자가 달라질 것

#임차권 : 대항력 있는 주택임차권자이지만, 이는 ‘건물’에 관한 것으로서, 토지(대지)의 소유자에게는 대항할 수 있는 권원이 아니다. 즉 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주임법 제3조 1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다.(2010다43801)

#관법지: ⓵토지와 건물이 동일 소유자일 것, ⓶매매, 증여, 부동산강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등의 사유로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것, ⓷건물철거특약이 없을 것이 요구된다.

*토지, 건물 소유자 동일 요건 판단시점

☞제366조 법정지상권: 저당권설정시점(제366조)

☞강제경매에 의한 관법지

-전원합의체에 의해 변경, (가)압류만 있다면 압류효력 발생 당시

-가압류에서 전이: 효력 발생 당시(가압류 등기 시점)

-선행저당권 있을 경우 : 저당권 설정당시.

동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

 

5-1. 일괄경매청구권: 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 토지 위에 건물을 지어 소유하는 경우, 건물 소유를 위한 법정지상권은 인정되지 않는다. 토지저당권자에게도 건물의 존재로 경매실행의 어려움을 주지 않기 위해 본조의 취지. ① 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 없을 것, ② 저당권설정자가 축조하고 소유하는 건물일 것을 요한다.

 

6. 근저당권: (2) 피담보채권의 확정

①의의 :피담보채권이 확정되면 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급. 피담보채권의 확정시기가 문제.

② 피담보채권의 확정 사유 (i) 존속기간의 만료나 결산기 도래, 기본계약의 해지 및 당사자의 합의 등

결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보이행기에 관한 약정과는 구별(2015다65042) ★ (ii) 경매신청

(a) 근저당권자가 경매를 신청한 경우에는 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사표시를 한 것이라고 보고, 경매신청시에 피담보채권이 확정된다. 이 경우 경매신청이 각하되거나 경매개시결정 전에 신청을 취하하면 확정X. 그러나 경매신청에 의하여 경매개시결정이 발하여져서 경매절차가 개시된 뒤에는 종국적 환가에 이르기 전에 경매신청이 취하되더라도 확정의 효력에 영향X. (b) 그런데 판례에 따르면 제3자가 경매신청을 한 경우, 경락인이 경락대금을 완납한 때 피담보채권이 확정. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받는 경우 해당 부동산에 관하여 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정된다. (iii) 근저당권의 제3취득자에 의한 근저당권설정계약의 해지여부 - 원용할 수 있는지 여부(적극) :및 근저당부동산의 제3취득자가 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 보아 근저당권의 피담보채무가 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된 것으로 볼 수 있는 경우: 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 ⓐ기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 ⓑ그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.

③ 피담보채권의 확정의 효과

근저당권의 피담보채권이 확정되면, 근저당권은 보통의 저당권과 같이 부종성, 수반성을 갖게 되며, 이후 발생하는 채권은 근저당권에 의하여 담보되지 않는다. 그러나 피담보채권의 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 담보된다. 민법 제360조는 적용X.

 

5) 근저당권의 변경

(1) 채무자의 변경

근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된다.

 

② 피담보채권의 확정 후 – 확정채무의 인수와 변경등기

물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.

(2) 채권자의 변경 : 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.

 

7. 제3취득자[이행인수]/물상보증인으로부터 취득[송영곤]: 제3취득자는 저당부동산의 <양수인> 또는 그 부동산에 대해 <지상권이나 전세권을 취득한 자>를 말한다. 물적책임만을 부담하는 물상보증인이나 저당권부동산의 제3취득자는 경매절차에서 매수인이 될 수 있다.근저당권의 경우 민법 제357조에 따라 ‘그 담보할 채무의 최고액’이 제3취득자가 변제하여야할 피담보채권의 상한이 된다. 담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향이 없으며, 제3취득자는 피담보채무가 확정된 후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 물상보증인의 부동산을 취득한 제3자는 물상보증인과 유사한 지위에 있다. 따라서 그러한 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃게 된 경우 물상보증인의 구상권에 관한 규정인 민법 제370, 제341조의 규정이 유추적용된다.

 

8. 공동저당: 동시배당(368조 제1항) 이시배당(제368조 제2항 제2문) 수개의 부동산에 공동저당권이 설정된 경우 어느 일부 부동산만을 경매하여 그 대가를 먼저 배당하는 경우 공동저당권자는 그 대가로부터 채권의 전부의 변제를 받을 수 있다.(민법 제368조 제2항 제1문) 이 경우 그 경매된 부동산의 후순위저당권자는 공동저당부동산을 동시에 경매하여 배당하였더라도 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 공동저당권자를 대위하여 그 저당권을 실행할 수 있다.(제368조 제2항 제2문) : ⓐ공동저당물 중 일부의 경매 대가가 먼저 배당되었을 것, ⓑ공동저당권자가 일부의 경매대가로부터 그 부동산의 책임부담액을 초과하는 배당을 받았을 것, 그로 인하여 ⓒ후순위저당권자가 동시배당에 비하여 불이익을 받았을 것 등의 요건.