위법성 전제사실의 착오 - 약술 정리 내용

위법성조각사유의 전제사실의 착오

 

1. 의의 

 

1) 법률의 착오

 

형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.” 고 규정하여 행위자에게 완성된 불법에 대한 책임을 묻기 위해서는 위법성에 대한 인식이 있어야 한다고 정한다. 이러한 인식이 결여된 경우를 법률의 착오라고 한다. 즉, 법률의 착오란 행위자가 행위 시에 구성요건적 사실은 인식하였으나 책임비난에 필요한 위법성의 인식이 없는 경우를 말한다.

 

2) 위법성조각사유의 전제사실의 착오

 

간접적 금지착오는 행위자가 금지는 인식하였으나, 자신의 행위가 위법성조각사유에 해당하여 허용된다고 오인한 경우를 말한다. 이 중 위법성조각사유의 전제사실의 착오는 행위자가 존재하지 않는 위법성조각사유의 객관적 사실이 존재한다고 오신하고 행위를 한 경우를 말한다. 이러한 착오는 법률의 착오와 사실의 착오의 가운데에 위치하는 독립된 형태의 착오로 이해되고 있다. 즉 착오가 법규의 기술적 또는 규범적 요건에 대한 것이므로 구조에 있어서는 사실의 착오와 유사하다. 그러나 구성요건적 사실의 인식에 대한 착오가 아니라 금지규범이 예외적으로 허용규범에 의하여 후퇴한다고 오인한 것이라는 점에서 보면 결과에 있어서는 법률의 착오와 접근한다.

 

2. 효과

 

A가 한밤중에 전보를 배달하러 온 우편배달부를 강도로 오인하고 상해를 입힌 오상방위한 경우 

 

학설의 입장 

1) 고의설 : 위법성의 인식이 책임고의의 내용에 포함된다고 본다.

 

(1) 엄격 고의설

허용구성요건의 착오에서 행위자는 현실적 위법성의 인식이 없으므로 책임고의가 조각되고 단지 과실범의 성부가 문제된다고 본다. 이에 따르면, A는 상해의 고의책임이 조각되고 과실범의 성부가 문제된다.

 

(2) 제한적 고의설

위법성의 인식가능성이 있었던 경우에는 고의범으로 처벌하고, 인식가능성 마저 없었던 경우라면 불가벌이라는 입장이다. 이에 따르면, A가 우편배달부를 강도로 오인한 착오가 회피 가능하였는지 여부에 따라 고의범 성부가 달라진다.

 

(3) 비판

고의를 책임요소로 보고 이와는 이질적인 위법성의 인식을 고의의 내용으로 보는 것은 부당하다.

 

2) 소극적 구성요건표지이론

 

(1) 내용

범죄체계를 구성요건과 책임이라는 2단계로 보는 입장에 따라 위법성조각사유는 소극적 구성요건요소로서 적극적 구성요건요소인 구성요건해당성과 더불어 불법구성요건을 형성하므로, 적극적 구성요건요소에 관한 착오와 같이 구성요건적 착오가 된다는 견해이다. 이에 따라 형법 제13조를 직접적용하고 과실범의 성립여부만이 문제된다.

 

(2) 비판

상대방에 대한 침해를 인식, 인용하였음에도 불구하고 고의가 조각된다고 보는 것은 부당하다. 또한 고의의 성질상 존재하지 않는 것에 대한 인식, 즉 위법성조각사유의 부존재에 대한 인식까지 요구하는 것은 부당하다. 셋째로, 착오로 행위한 자를 이용한 경우에 공범성립을 인정할 수 없다.

 

3) 책임설 : 위법성의 인식을 고의와 분리하여 독자적인 책임요소로 보는 견해이다.

 

① 엄격책임설

 

(1) 내용

행위자가 구성요건적 사실 그 자체는 인식했으므로 구성요건적 고의는 조각될 수 없고, 착오로 위법성을 인식하지 못한 것이므로 금지착오가 된다는 견해이다. 형법 제16조를 적용하여 착오에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되어 처벌되지 않는다는 입장이다.

 

(2) 비판

위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오와 금지착오는 위법성의 인식이 없다는 점에서 동일한 점이 있으나 전자는 사실의 오인에 기인한 것이고, 후자는 평가의 오류에 기인한 것이므로 양자를 동일시 할 수 없다.

착오가 회피 가능한 경우, 즉 착오에 정당한 사유가 없는 경우에 고의범으로 처벌한다는 것은 불법의 결의가 없는 행위자를 지나치게 무겁게 처벌하여 법 감정에 반하고 형사 정책적으로 바람직하지 않다.

 

② 제한적 책임설

 

(가) 유추적용설

- 내용 : 위법성조각사유의 객관적 전제사실은 구성요건의 객관적 요소와 유사성이 있으며, 행위자에게 구성요건적 불법을 실현하려는 의사가 없어 행위반가치가 부정되기 때문에 구성요건적 착오에 관한 규정인 형법 제13조를 유추 적용하여 고의가 조각된다는 견해이다. 따라서 이 견해에 의하면 과실범의 성립여부만 문제된다.

 

- 비판 : 위법성단계의 문제를 가지고 이에 선행하는 단계인 구성요건의 주관적 요소(고의)에 영향을 미치게 하는 것은 체계구성논리에 반한다. 착오로 행위 한 자를 이용한 경우에 공범성립을 인정할 수 없다.

 

(나) 법효과제한적 책임설

- 내용 : 객체를 침해한다는 사실에 대한 인식, 인용은 있으므로 구성요건적 고의는 조각되지 않는다. 그러나 착오로 인하여 행위자의 심정반가치를 인정할 수 없으므로 책임고의가 조각된다. 따라서 그 법적효과에 있어서만 구성요건적 고의가 조각된 것처럼 과실범의 문제로 취급하자는 견해이다. 법효과제한적 책임설에 따르면 오상행위자에 가담한 자에 대하여 공범성립을 인정할 수 있다는 특징이 있다.

 

- 비판 : 고의적인 행위불법은 인정하면서 처벌은 과실범으로 하는 이론구성은 논리일관성이 없고, 고의행위에 대하여 과실 책임을 인정하는 것은 모순이다.