술 먹고, 동의 없는 성관계시, 범죄 성립할까?(2018도16002)

 

이 글을 읽고 계신 분은 준강간이 궁금하셔서 들어오셨을 겁니다. 

 

최근 2019년 3월에 준강간에 관한 중요한 판례가 나왔습니다. 

 

강간은 폭행, 협박 등의 수단으로 강제로 간음(음경이 삽입된 경우를 의미합니다.)

 

http://thel.mt.co.kr/newsView.html?no=2019032816378286060

대법 "준강간 미수 처벌“…'술+비동의 성관계' 무죄 어려워져 - theL

"피해자가 성폭행을 당했다고 주장하고 가해자가 함께 술을 먹고 관계를 가진 것뿐이라고 주장하는 상황이 있다.(동의 없는 성관계의 상황) 술을 같이 먹었기에 폭행·협박은 인정되지 않을 가능성이 높다. 결국 가해자는 준강간죄로 기소된다. 이런 경우 이제까지 가해자는 준강간죄에 대해서는 피해자가 만취 상태가 아니었다면서 빠져나갈 구석이 있었다. 하지만 이제 이것까지도 준강간죄의 불능미수가 적용돼 유죄 판결이 나올 가능성이 커진 것이다. 

이필우 변호사(입법발전소)는 “이제까지는 보통 같이 술을 마시고 성관계를 해 폭행과 협박이 인정되지 않는 상태에서 성폭행이 문제됐을 때 피해자가 의식이 남아 있었다면 준강간죄가 적용되지 않기에 무죄 판결이 나올 가능성이 컸다면 이제는 준강간죄의 불능미수가 적용돼 유죄 판결이 나온다는 것”이라며 “준강간으로 기소되면 상대방이 심실상실이나 항거불능 상태가 아니었다고 무죄를 다퉜지만 이 역시 처벌된다면 무죄 가능성이 거의 사라진 것”이라고 분석했다. "(위 기사 내용 中)

1. 준강간이란? 

형법 제299조 준강간, 준강제추행 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.

- 항거불능상태란?

형법은 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있습니다(「형법」 제299조 참조). 여기에서의 "항거불능의 상태"에 대하여 대법원은 "「형법」 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다."라고 판시하고 있습니다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조).

 

심리적, 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말합니다. 

 

 

그럼 실제 사례를 볼까요? 

 

2. 공소사실 - 사실관계

 

공소사실(公訴事實)은 공소장에 기재된 구체적 범죄사실 및 심판의 대상으로 공소장에 범죄의 특별구성요건을 적시하여 검사가 심판을 청구하는 범죄사실을 뜻하는 단어를 말합니다.

 

[주위적 공소사실]
피고인은 2017. 4. 17. 22:30경 대전 대덕구 (주소 생략) ○○빌라에 있는 자신의 집에서 처(와이프) B, 피해자 甲(가명, 여, △△세)와 함께 술을 마시다가 다음 날 01:00경 공소외 1이 먼저 잠이 들고 이어 02:00경 피해자도 안방으로 들어가자 피해자 甲을 따라 위 안방에 들어간 뒤, 술에 취하여 누워 있는 피해자의 옆에서 피해자의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지다가 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다.

[예비적 공소사실]

피고인은 2017. 4. 17. 22:30경 대전 대덕구 (주소 생략) ○○빌라에 있는 자신의 집에서 처(와이프) B, 피해자 甲(가명, 여, △△세)와 함께 술을 마시다가 다음 날 01:00경 B가 먼저 잠이 들고 이어 02:00경 피해자도 안방으로 들어가자 피해자를 따라 위 안방에 들어간 뒤, 피해자가 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 강간할 수 없음에도 불구하고, 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있다고 오인함으로써 누워 있는 피해자의 옆에서 피해자의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지다가 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하였다.
이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하려고 하다가 미수에 그쳤다.

3. 불능미수 

형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

실행수단, 즉 '술에 취한 점'에 대한 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있을 때에는 처벌하는 경우를 불능미수라고 합니다. 

 

4. 판시사항 - 대법원에서 쟁점이 된 사항에 대해 한 문장으로 판시사항을 남깁니다. 

피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수 성립을 인정할 수 있는지 여부(적극)

 

 

5. 결론 

비법률적인 용어로 설명을 드리겠습니다. 피고인이 피해자가 술에 취하여 만취상태에 있는 줄 착각하였으나, 실제로는 만취상태가 아닌 경우, 합의 없이 이루어진 성관계에 준강간이 성립할 수 있다는 사례입니다.